裁判要旨

只办理房屋抵押登记，未办理土地使用权抵押登记，相应的土地占用范围一并抵押，抵押权人优先受偿权及于土地

实务要点

第一、本案是《民事审判指导与参考》第71辑案例，裁判要旨：鄂尔多斯银行呼市分行与润鑫公司、王银祥等签订《还款协议书》，约定以房屋及国有土地使用权作为抵押担保，但实际只办理了该房屋的抵押登记，而未办理土地使用权的抵押登记。故根据《物权法》第一百八十二条、第一百八十七条之规定，鄂尔多斯银行呼市分行对该国有土地使用权，在抵押房屋占用范围内的土地使用权享有优先受偿权。鄂尔多斯银行呼市分行可在执行程序中，主张和实现其依法享有的优先受偿权，其要求停止对该国有土地使用权的强制执行，缺乏法律依据。

换言之，根据《物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。即“房地一体”之原则，同时《担保法》第三十六条、《城市房地产管理法》第三十一条等相关法律法规对此也有明确。本案只办理房屋抵押登记，其房屋占用范围内的土地一并设定抵押，土地设定抵押是基于法律的直接规定，即法定的房地一体原则。

第二、对执行的不动产查封，只查封房屋或者只查封土地的，亦遵循房地一体原则。理由是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。我们注意到，建筑物没有进行区分类型商品房还是厂房，因此，不管是商品房还是厂房，只要查封土地或者建筑物，均遵循房地一体原则。参见案例

当抵押物或查封物征用、灭失、毁损等事由，其查封或抵押效力当然及于替代物。理由是《物权法》第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。

第三、基于抵押权主张优先受偿权，仅是款项支付的顺序问题，不涉及对执行标的的停止执行（排除执行），因此，适用《民事诉讼法》第二百二十五条审查。对此，江苏高院民一庭《执行异议之诉案件审理指南》二十四、案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理？建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。

另外，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》2、当事人、利害关系人基于以下事由提出执行异议的，应依据《民事诉讼法》第二百二十五条规定审查处理：（1）主张对执行标的物享有抵押权或不能阻却执行的留置权、质押权的；（2）主张对执行标的物享有法定优先权的，如建设工程价款优先权，船舶优先权、税收优先权、划拨土地使用权出让金优先权、民用航空器优先权、受教育者学杂费用优先权、剩余价款优先受偿权等；（3）主张对被执行人享有普通债权的；（4）主张对执行标的物虽享有租赁权，但强制执行不影响租赁权的行使，或该租赁权形成于抵押、查封之后的；（5）《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定的权利；（6）其他程序性权益和不足以排除执行的实体权利等情形。

第四、我们查询相关实证案例，（2016）最高法执监204号，最高法院评价“《民事诉讼法》第二百二十七条所指的案外人对执行标的提出的异议，其目的是排除对执行标的的强制执行。抵押权人可以从执行标的的变价款中优先受偿，并不需要排除对抵押物的执行，强制执行程序可以保障抵押权人优先受偿权的实现。本案中，泉州中行提出异议的目的亦非排除对土地使用权的强制执行，故本案不应当适用《民事诉讼法》第二百二十七条的规定。”（2018）最高法执监43号，最高法院评价“因胜利银行并非主张对执行标的物享有足以排除执行的权利，而是主张抵押权优先受偿权，因此本案应适用民事诉讼法第二百二十五条进行审查，东营中院根据《民事诉讼法》第二百二十七条，按照案外人异议进行审查，属于适用法律错误。”

案情介绍

鄂尔多斯银行呼市分行申请再审称，该分行对案涉磴国用（2011）第10753号国有土地使用权享有优先受偿权，本案应当停止对案涉土地使用权的执行。二审判决仅认定鄂尔多斯银行呼市分行对抵押房屋占用土地范围内的土地使用权具有抵押权，将导致其余土地使用权无法实现价值。案涉执行依据的被执行人为王银祥个人，法院查封王银祥控股的润鑫公司的财产，没有法律依据。

裁判要点与理由

最高法院认为，根据一审、二审法院查明的事实，鄂尔多斯银行呼市分行虽然与润鑫公司、王银祥等人签订《还款协议书》，约定以证号为蒙房权证磴口县字第1014号房屋一套，及证号为磴国用（2011）第10753号国有土地使用权作为抵押担保，但鄂尔多斯银行呼市分行只办理了上述房屋的抵押登记，而未办理土地使用权的抵押登记。故二审判决认定鄂尔多斯银行呼市分行对磴国用（2011）第10753号国有土地使用权，在巴彦淖尔市房他证字第1040号《房屋他项权证》记载的房屋抵押权7416.45平方米占用范围内的土地使用权享有优先受偿权，符合《物权法》第一百八十二条、第一百八十七条之规定。鄂尔多斯银行呼市分行可在执行程序中，主张和实现其依法享有的优先受偿权，其要求停止对润鑫公司国有土地使用权的强制执行，缺乏法律依据。

裁定驳回鄂尔多斯银行股份有限公司呼和浩特分行的再审申请。

法律依据

《物权法》

第一百七十四条  担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

第一百八十二条  以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第一百八十七条  以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《担保法》

第三十六条  以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

《城市房地产管理法》

第三十一条  房地产开发企业的注册资本与投资总额的比例应当符合国家有关规定。

房地产开发企业分期开发房地产的，分期投资额应当与项目规模相适应，并按照土地使用权出让合同的约定，按期投入资金，用于项目建设。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第二十三条  查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。 

地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。

第二十四条  查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。

《民事诉讼法》

第二百二十五条  当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

第二百二十七条  执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》

2、当事人、利害关系人基于以下事由提出执行异议的，应依据《民事诉讼法》第二百二十五条规定审查处理：

（1）主张对执行标的物享有抵押权或不能阻却执行的留置权、质押权的；

（2）主张对执行标的物享有法定优先权的，如建设工程价款优先权，船舶优先权、税收优先权、划拨土地使用权出让金优先权、民用航空器优先权、受教育者学杂费用优先权、剩余价款优先受偿权等；

（3）主张对被执行人享有普通债权的；

（4）主张对执行标的物虽享有租赁权，但强制执行不影响租赁权的行使，或该租赁权形成于抵押、查封之后的；

（5）《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定的权利；

（6）其他程序性权益和不足以排除执行的实体权利等情形。

《江苏高院民一庭执行异议之诉案件审理指南》

二十四、案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理？

建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。