[案例简介]：

A公司中标承建某政府工程。对于工程款结算，招标文件规定以审计结论为准，A公司在投标承诺中予以响应。后经备案的中标合同却增加约定“逾期未完成审计，按承包人的报请价结算工程款”。现双方对该约定的效力发生争议。

[律师分析]：

招、投标文件是双方订立中标合同的基础和依据，工程价款条款属于建设工程施工合同的实质性条款，也自然属于招、投标文件的实质性内容。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但中标合同自中标通知书送达中标人时即已成立，双方嗣后签订的书面合同，只不过是招标人与中标人对缔约过程中的真实意思表示以及招标投标文件内容等进行书面形式的固化，因此，中标合同本身不能与招、投标文件相冲突。

同时，最高人民法院于2019年2月1日正式施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《司法解释（二）》）对生产实践中所谓的“明招暗定”行为作出了进一步的规定。该《司法解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，应当按照中标合同确定当事人的权利义务。《司法解释（二）》第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，又与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同的，仍应以中标合同作为结算建设工程价款的依据，除非客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化。同时，第十条更是针对本案情形作出了严格规定，即当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

实践中，当事人为实现不法目的，会以中标合同变更招、投标文件实质性内容的方式轻易规避招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议的法律适用，但《司法解释二》第十条很大程度上杜绝了此类情形的发生。本案中，政府工程属于法定招标项目，当事人在沿袭招、投标文件确定的工程款计价方法外，又增加选择性条款，应当认定该增加约定是对招、投标文件实质性内容的变更，当属无效。