《商品房买卖合同》的“格式条款”风险

一、格式条款

（一）定义与使用人义务

  《中华人民共和国合同法》第三十九条：【格式合同条款定义及使用人义务】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

    （二）无效

1、《中华人民共和国合同法》第四十条：【格式合同条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

2、《中华人民共和国合同法》第五十二条：【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三） 以合法形式掩盖非法目的；

（四） 损害社会公共利益；

（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国合同法》第五十三条：【合同免责条款的无效】合同中的下列免责条款无效：

（一） 造成对方人身伤害的；

（二） 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

（三）解释规则

《中华人民共和国合同法》第四十一条 ：【格式合同的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

二、《商品房买卖合同》示范文本

（一）示范文本

《中华人民共和国合同法》第十二条第二款：当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。《商品房买卖合同》有如下示范文本：

（1）2000年国家工商总局颁布的《商品房买卖合同》示范文本（GF-2000—0171）；（2）2014年住建部和工商总局联合发布的《商品房买卖合同（预售）示范文本》（GF-2014-0171）、《商品房买卖合同（现售）示范文本》（GF-2014-0172）；（3）各地房管部门自行颁布的《商品房买卖合同》示范文本（以GF-2000—0171、GF-2014-0171、GF-2014-0172示范文本为基础）。

（二）特征

1、非强制性：示范文本属于政府部门推荐当事人在交易中选择使用、参考使用、协商使用的合同文本。而格式条款是对方当事人对条款内容不能协商和更改，从某种程度上属于强制使用，对方当事人要么接受签约，要么放弃签约。

2、公正性：合同示范文本是由有关部门制定出来。其制定主体一般只有工商行政管理部门、行业主管部门或行业组织，因为制定方是中立的第三方，且是有公信力的部门，合同示范文本具有公正性以及权利义务的平衡性。

3、可变动性：示范文本中有必备条款（该条款属于一般性的条款，签署某类合同均应体现的内容）、选择条款（基于某种事实在示范文本中列明不同的情形当事人可以进行选择约定）、约定条款（示范文本给予当事人对某些条款可以进行重新约定及补充约定），示范文本属于可协商的合同文本，而不同于格式条款的不可协商，这是格式条款与示范文本的根本区别。

   4、示范文本的制定主体为政府相关部门：示范文本一般由合同管理机关或业务主管部门会同合同管理机关经法定程序对合同示范文本进行制订并公布，其它任何单位不得擅自发布或印制合同示范文本。而格式条款可以由任何交易主体制定使用。

（三）商品房买卖合同示范文本并非格式合同

商品房买卖合同示范文本虽然在某些方面与格式条款具有相似性，但其与格式条款有着本质的区别，其应当不属于法律规定的格式条款，典型案例如下：

1、赣州铭豪实业有限公司、赖允欢房屋买卖合同纠纷二审民事判决书—（2017）赣07民终2980号

裁判要旨：在这里，本案不难看出双方签订的合同属合同示范文本。何谓合同示范文本，是指通过专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。《中华人民共和国合同法》第十二条第二款中明确规定：“当事人可参照各类合同的示范文本订立合同”，据此，明确了使用合同示范文本的制度。本案所涉《赣州市商品房买卖合同》即为赣州市房地产管理局监制使用的合同示范文本。鉴于铭豪公司在房屋交易使用合同选择的特殊性，因此，发生纠纷后就不能简单的适用格式条款的处理原则。本案应值得注意的是，案件所涉《赣州市商品房买卖合同》仅对合同文本构架和条款的完备性作了规定，合同预留有空格、手写及选择“√”或“×”等灵活协商部分，一审法院认为这是给予合同签订双方具体协商相关事项，供双方视交易具体情况磋商而确定，也是赋予合同双方平等商谈的空间，这符合民事主体双方在行使民事权利平等、自愿、诚实信用等的原则，据此，对该条款的法律效力不适用格式条款处理原则。

2、政建新、奚惠芳与太仓永泰房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书—（2015）太民初字第00826号

裁判要旨：本院认为，原告政建新与被告之间签订的商品房买卖合同合法有效，双方当事人应依约履行义务。原告主张涉案商品房买卖合同第15条约定为格式条款应为无效，被告应在交付房屋后90日内协助将国有土地使用权证办理在二原告名下。本院认为，从涉案商品房买卖合同第15条的内容可看出，该条款中有可协商变更内容，虽然该条款系打印制作，但该条款内容并非格式条款，下划线部分的内容亦足以引起原告注意，且合同的约定并不违反法律规定，故原告以该条款属于格式条款为由主张涉案商品房买卖合同第15条之约定无效本院不予采纳；按照双方签订的购房合同的约定，被告于2015年6月23日为原告政建新办理了国有土地使用权证，该行为并不违反合同约定。

三、《商品房买卖合同》的格式条款风险

GF-2000—0171版《商品房买卖合同》示范文本的附件四，GF-2014-0171、GF-2014-0172版《商品房买卖合同》示范文本的附件附件十一，均为补充协议，可由买卖双方另行协商相关内容。

但现实情况却是一般由开发商拟定补充协议，提前录入网签备案系统，与主合同一同签署，目的在于将主合同中不利于开发商的条款进行变更和补充，存在被认定为格式条款的风险，典型案例如下：

（一）周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案—（2015）甬余商初字第926号，摘自《最高人民法院公报》 2016年第11期（总第241期）

裁判要旨：商品房买卖中，开发商的交房义务不仅仅局限于交钥匙，还需出示相应的证明文件，并签署房屋交接单等。合同中分别约定了逾期交房与逾期办证的违约责任，但同时又约定开发商承担了逾期交房的责任之后，逾期办证的违约责任就不予承担的，应认定该约定属于免除开发商按时办证义务的无效格式条款，开发商仍应按照合同约定承担逾期交房、逾期办证的多项违约之责。

（二）中山市万科置业有限公司与崔明商品房预售合同纠纷案—（2014）粤高法民一申字第579号

开发商通过补充协议将其逾期交房的违约金调整为最高不超过买受人已付款3%，而对买受人逾期付款的违约金则不作相应调整，仍以逾期付款额按日万分之三计付违约金，不设上限限制。该格式条款违反了应按公平原则确定格式条款内容的法定义务，极大地减轻了自身的违约责任。

（三）龙探然、李彬彬与金科集团苏州房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书—（2016）苏05民终7612号

裁判要旨：开发商通过补充协议将其逾期交房的违约金调整为最高不超过买受人已付款3%，而对买受人逾期付款的违约金则不作相应调整，仍以逾期付款额按日万分之三计付违约金，不设上限限制。该格式条款违反了应按公平原则确定格式条款内容的法定义务，极大地减轻了自身的违约责任。（（3）裁判摘要：《商品房买卖合同》补充协议约定买受人应当在合同约定的交房期限届满当天到出卖人处索取书面接房通知书，实质上将开发商的通知购房人前来收房的义务转至购房人，系排除其自身主要义务，增加合同相对方的义务，且该补充协议条款系由开发商提供的格式条款，该条款无效。

（四）中山市雅信房地产开发有限公司与钟涛,梁璐商品房预售合同纠纷，—（2015）粤高法民一申字第327号

裁判要旨：双方《商品房买卖合同》约定商品房层高为4.4米。《补充协议》约定“商品房层高不低于2.6米，……双方同意以出卖人实际交付为准”。交楼时实测房屋层高3.9米。《补充协议》改变《商品房买卖合同》约定的房屋层高、缩小房屋使用空间，实际上减轻了开发商的责任、限制了买房人的权利，开发商未以合理方式提请对方注意该条款内容，未尽提醒告知义务，该条款不对购房人发生法律效力。《商品房买卖合同》中关于层高4.4米的约定仍对双方有约束力。开发商所交付房屋未达4.4米，构成违约，应赔偿买房人相应损失。

（五）杨康南、李莉凡和广州市金度房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案—（2017）粤01民终17404号

裁判要旨：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要，《商品房买卖合同》补充协议约定购房人放弃对涉案小区车位、车库享有优先购买权或承租权，在开发商未尽到法律规定的提示说明义务的，该格式条款约定无效。

（六）福建新新房地产开发有限公司与平和县工商行政管理局工商行政处罚二审行政判决书—（2014）漳行终字第68号

裁判要旨：根据相关法律规定，供水配套基础设施由开发商负责建设，开发商与购房者签订的《商品房买卖合同》补充协议约定“水电开户费及计量仪表均由买受人自理”的内容，开发商在订立合同时对该格式条款内容并未与购房者协商，并且是预先拟定的可以重复使用的格式文本，属于无效格式条款。

四、《商品房买卖合同》格式条款风险的应对

1、《中华人民共和国合同法》第三十九条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）第六条》提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任