建设工程施工合同纠纷中，当一方出现违约行为导致工程延期或合同终止时，守约方可向违约方主张因此所受到的损失，其中除守约方在履行合同过程中实际已遭受的损失外，预期利润损失的赔偿也包含在其中。笔者通过对现行法律规定及司法判例的研究发现，对预期利润这一法益予以保护虽已得到各国立法的普遍确认，但在司法实践中法院判决支持这一索赔主张的情形并不常见。一般来说，守约方提出这一主张须以合同中对预期利润损失赔偿的明确约定为前提。此外，能否得到法院支持通常以守约方是否完成了充分的举证义务为考量因素，同时结合可预见规则、过失相抵规则对损失数额予以综合确定。

所谓建设工程的预期利润，指承包人或发包人在完成建设工程施工合同项下的全部工作内容后可以获得的财产增值利益，即预期可得利益。对预期可得利益的保护虽已得到各国法律的一致确认，但在实践中产生纠纷后，守约方对该部分损失的主张却往往因为约定不明、难以举证等原因很难获得法院支持。

一.预期利润损失索赔的法律依据

无论是依据我国《合同法》、施工合同司法解释等相关法律规定，还是依据国际通用的示范合同文本，发包商或承包商在一方违约时是有权主张预期利润的损失的，法律上对这一法益的保护持肯定态度。具体法律依据如下：

（一）我国有关预期利润损失索赔的主要法律规定

根据我国相关法律规定，一方因违约给对方造成损失的，应承担因此给对方造成的损失，其中包括合同履行后可以获得的利益。具体条文如下：

我国《合同法》第一百一十三条第一款规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释〔2004〕14号）第十条规定：

“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”

最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第三条规定“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”第九款规定：

“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”

（二）其他有关预期利润损失索赔的依据

除上述较为明确直接的法律规定外，我国建设项目工程合同示范文本及国际通用的菲迪克合同条件也均对预期可得利益的损失予以保护。

1. 我国建设项目工程合同示范文本相关规定

《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》第4.6.4款规定：

“发包人的暂停超过45日且暂停影响到整个工程，或发包人的暂停超过180日，或因不可抗力的暂停致使合同无法履行，承包人有权根据第18.2款由承包人解除合同的约定，发出解除合同的通知。”第4.6.7款规定：“因发包人原因的暂停，致使合同无法履行时，且承包人根据第4.6.4款第二段的约定发出解除合同的通知后，双方应根据第18.2款由承包人解除合同的相关约定，办理结算和付款。”上述示范文本第2.1.4款规定：“有权根据合同约定，对因承包人原因给发包人带来的任何损失和损害，提出赔偿。”

2. 菲迪克《设计采购施工合同条件》相关规定

菲迪克《设计采购施工合同条件》（1999版银皮书）第16.4款规定：

“在根据第16.2款的规定发出的终止通知生效后，雇主应迅速：将履约担保退还承包商；按照第19.6款的规定，向承包商付款；付给承包商因此项终止而蒙受的任何利润损失或其他损失或损害的款额。”第15.4款规定：“在根据第15.2款的规定发出的终止通知生效后，雇主可以：按照第2.5款的规定进行；在确定设计、施工、竣工和修补任何缺陷的费用、因延误竣工（如果有）的损害赔偿费、以及由雇主负担的全部其他费用前，暂不向承包商支付进一步的款额；和（或）在根据第15.3款的规定答应付给承包商的任何款额后，先从承包商处收回雇主蒙受的任何损失和损害赔偿费，以及完成工程所需的任何额外费用。在收回任何此类损失、损害赔偿费和额外费用后，雇主应将任何余额付给承包商。”

二.预期利润损失索赔的司法案例

律师以“利润损失”为关键词，以“建筑工程施工纠纷”为案由，在中国裁判文书网站上检索到最高人民法院司法案例4个，其中预期利润损失赔偿的主张得到法院支持的有2个，被驳回的有2个。

（一）预期利润损失索赔成功的司法案例

1. 厦门精卫模具有限公司（简称“精卫公司”）与福建七建集团有限公司（简称“七建公司”）建设工程施工合同纠纷

精卫公司主张：

因七建公司逾期完工，七建公司应按照协议约定支付违约金。协议第五条约定：“因七建公司原因未能按本协议约定的日期完成预验收或完成竣工验收合格的，每延期一日承担26000元的违约金，违约金按延期总日历天数累计计算，上不封顶。”其中违约金包括精卫公司因工程延迟竣工验收导致延迟公司搬迁、投产所造成的损失及新厂的生产利润损失和商业信誉损失。

七建公司主张：

协议约定的违约金过分高于实际损失，应当予以调减，违约金应以银行同期贷款利息作为参考标准衡量实际损失的方法。

案件经福建省高级人民法院二审终审【案号：（2014）闽民终字第1413号】、最高人民法院再审【案号：（2015）民申字第2082号】。

法院认为：

“精卫公司未能按照合同约定的时间使用讼争工程从事生产经营，其预期利润损失也应予考虑。精卫公司对于约定违约金的合理性作了举证和说明。即：涉案工程建筑面积约4万平方米，工程延迟竣工验收将相应延迟精卫公司搬迁、投产，影响新厂的生产利润损失和商业信誉。......七建公司主张违约金过高的再审申请没有充分证据证明，不能推翻二审判决结论，二审法院综合考量合同履行过程、当事人过错程度、预期利益损失，按照双方约定确定的2.6万元／日确定违约金数额，并无不当。”

可见，一方当事人违约时，另一方当事人以合同违约金条款作为依据主张预期利润损失并对该损失的合理性完成举证义务的，该请求应当得到支持。

2. 山东康和医药包装材料科技有限公司（原山东康和制药有限公司）（简称“康和公司”）与中建七局安装工程有限公司（简称“中建七局”）建设工程施工合同纠纷

中建七局主张：

因康和公司在合同履行期限内没有支付工程款，构成根本违约，由此导致合同解除。根据双方当事人于2010年11月7日签订《建设工程施工合同》第47.7条约定：“如因非承包方原因造成承包人合同不能全部履行，发包人要承担实际完成造价和合同价之间差额部分4%的预期利润，并承担承包人因过大投入造成的损失”，康和公司应支付预期利润（1888382.15元）。

康和公司主张：

中建七局存在非法转包、分包工程的行为，致使合同一、合同二无效，中建七局不能依据无效合同请求预期利润。且康和公司认为根据合同一专门条款第47.8条①规定，即使康和公司超过3个月不能付款，也应按照合同一专门条款第35.1条②执行，不能适用专门条款第47.7条判处预期利润，预期利润数额显失公平。

案件经山东省高级人民法院二审终审【案号：（2015）鲁民一终字第189号】、最高人民法院再审【案号：（2015）最高法民申480号】。

法院认为：

“双方当事人于2010年11月7日签订《建设工程施工合同》第47.7条的约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，本案中，由于康和公司在合同履行期限内没有支付工程款，构成根本违约，也是导致合同被解除的根本原因，中建七局依据合同的约定向康和公司主张预期利润损失，具有事实和法律依据，本院予以支持。”康和公司提出的证据不能证明中建七局存在非法转包、分包行为，《建设工程施工合同》第47.7条系双方自愿达成，康和公司主张预期利润数额显失公平，不予支持。因此，康和公司应当向中建七局支付【（50800000元－1166303元）×4%】1985347.88元的预期利润损失。

可见，因一方当事人根本违约致使合同解除时，守约方有权依据法律规定和合同约定主张预期利润损失的赔偿。违约方主张数额显失公平的，须承担显失公平的举证义务。

（二）预期利润损失索赔失败的司法案例

1. 江苏华新建设工程有限公司（简称“华新公司”）与向上（苏州）房地产开发有限公司（简称“向上公司”）建设工程施工合同纠纷

对于该案件的争议焦点，即“关于向上公司应否赔偿华新公司预期利润损失的问题”，案件经江苏省高级人民法院二审终审【案号：（2014）苏民终字第391号】、最高人民法院再审【案号：（2016）最高法民申945号】。

法院认为：

“施工合同被解除，原因虽在向上公司，华新公司因不能继续施工，不能获取后续施工所可能产生的利润。但该利润能否产生、又有多少，尚取决于其生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员以及市场情况等诸多因素，故不能确定。至于华新公司提交的江苏省建筑与装饰工程费用计算规则，其中关于工程利润率的相关规定仅是通常的一种计算方式，不足以确定案涉工程预期利润的数额。因此，华新公司主张向上公司赔偿预期收益7286804.10元，不予支持。”

可见，这一案例中，法院对华新公司因此将遭受预期利润损失这一事实予以认可，但因双方在合同中未对如何确定这一损失的标准予以明确，而华新公司也无法举证损失的数额，导致该请求被法院驳回。

2. 江苏中阳建设集团有限公司（简称“中阳公司”）与辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司（简称“圣鑫公司”）、铁岭市方盛环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷

案件经最高人民法院再审【案号：（2016）最高法民申2018号】。

法院认为：

“关于中阳公司应否取得涉案工程钢结构部分差价款的问题。根据一、二审查明的事实，涉案钢结构制作与安装工程原属于中阳公司承包范围，后中阳公司、圣鑫公司双方协商一致，经中阳公司许可，该工程由第三方施工。圣鑫公司与第三方签订钢结构施工合同，工程价款378万元，另外，经一审法院委托鉴定机构依据原施工合同图纸结合施工合同约定结算办法确定钢结构造价费用是5925229.12元，中阳公司主张因圣鑫公司的延期支付工程进度款的违约行为导致中阳公司不能完成钢结构施工部分，故应当得到造价差价作为预期利润补偿。本院认为，圣鑫公司延迟支付工程进度款虽在一定程度上存在违约行为，但双方一致同意将钢结构工程进行对外委托施工，对于对外委托施工部分差价款问题，中阳公司事先未予说明，双方也未明确约定，且对外委托系由圣鑫公司直接委托，而非中阳公司进行分包，故圣鑫公司直接将钢结构工程款给付实际施工方，于法有据，中阳公司主张鉴定价款与圣鑫公司实际支出之差价作为预期利润，要求圣鑫公司予以支付的请求，于法无据。二审法院对此节认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”

可见，这一案例中，法院以华新公司就对外委托施工行为不存在违约及双方对于“委托施工部分差价款问题未明确约定”为由，驳回了中阳公司主张预期利润的诉讼请求。

三.预期利润损失索赔须注意的事项

根据上述四个案例可以看出，司法实践中，人民法院对于建设工程合同中预期利润的保护，基于对相关因素的考量，会做出不同甚至完全相反的判决。法院审理时予以考量的主要事项如下：

（一）索赔须有明确的合同依据

预期利润损失索赔须有明确的合同依据，包括明确约定对方所应承担的损失赔偿数额或计算方式等。实践中，一般有两种约定方式：

1. 将预期利润损失包含在统一的违约金条款中予以考量

如在（2015）民申字第2082号案件中，双方当事人约定：因七建公司原因未能按本协议约定的日期完成预验收或完成竣工验收合格的，每延期一日承担26000元的违约金，违约金按延期总日历天数累计计算，上不封顶。

2. 将预期利润损失单独列出，对该部分损失的赔偿数额或计算方式予以明确约定

如在（2015）最高法民申480号案件中，双方当事人明确约定：“如因非承包方原因造成承包人合同不能全部履行，发包人要承担实际完成造价和合同价之间差额部分4%的预期利润，并承担承包人因过大投入造成的损失。” 

类似案件出现了不同的裁决结果，而要避免不利结果，较大限度地实现对预期利润的保护，需要在合同设计、诉讼举证等多个方面予以重点关注。这一合同约定可在很大程度上减轻非违约方所应承担的可得利益损失总额及必要的交易成本的举证责任。由于预期利润作为预期可得利益，其受到生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员以及市场情况等诸多因素的影响，具有很大程度上的不确定性，造成预期可得利益的举证难度很大，在实践中也经常因此被法院驳回，所以这一约定方式对于守约方来说无疑是非常有利的。

此外，若当事人已明确约定预期利润损失赔偿数额，就算约定的数额较高，法院基于对当事人意思自治的尊重，也一般不会轻易运用“显失公平”原则予以调整。

（二）可预期规则的运用

人民法院认定可得利益损失时，根据《合同法》第一百一十三条的规定，对于当事人主张的合同履行后可以获得的利益损失赔偿，应以不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。该部分损失的认定，主要经守约方举证或人民法院根据具体情况予以裁量。

因此，建议合同当事人在签订合同时，应向对方披露充分的信息并留存披露证据。对于因项目工期延误、项目质量所可能引致的重大损失，一方可通过预披露的方式向另一方告知，并明确约定该等损失纳入违约责任赔偿范围、明确约定损失赔偿金额的计算标准。守约方对此类损失进行主张时，一方面应当收集违约方可预见的证据，另一方面也应当就计算方式、主张费用标准的合理性进行举证。

（三）主张预期利润损失赔偿以对方存在违约为前提，若主张一方也存在违约行为的，损失赔偿数额将会予以扣减。

人民法院在计算和认定可得利益损失时，会综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从守约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、守约方不当扩大的损失、守约方因违约获得的利益、守约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本，因此合同当事人仍应以诚信履约为前提。

比如在（2016）最高法民申2018号案件中，法院认为圣鑫公司将钢结构工程进行对外委托施工系双方一致同意，圣鑫公司虽然延迟支付款项存在一定违约，但该对外委托行为不存在违约，因此中阳公司无权主张鉴定价款与圣鑫公司实际支出之差价作为预期利润的损失赔偿。

总 结

建设工程合同的预期利润是当事人基于合同所享有的合法利益，但司法案例中却形成不同的裁决结果，为更大程度的避免不利结果从而较大限度地实现对预期利润的保护，当事人不仅应该诚信履约，同时还需要在合同设计、诉讼举证等上述多个方面予以重点关注，以实现成功索赔的目的，维护自身合法权益。