一、建设工程施工合同无效情形的例外

（一）合同无效的情形已被补正的，不再被认定为无效合同

1.发包人起诉前取得规划审批手续

《建设工程施工合同司法解释（二）》 第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

发包人未取得建设工程规划许可证时对外签订的建设工程施工合同因违反《城乡规划法》的效力性强制性规定而无效。但是如果发包人在起诉前取得了建设工程规划许可证，补齐了相关手续，合同的效力则得到了补正，可以认定合同有效。

需要注意的是合同效力补正时间节点为“起诉前”，《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）原将合同效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，但是因为实务中建设工程施工合同纠纷审理周期长，如果确定为“一审法庭辩论终结前”，会导致审理期限内合同效力的不确定性。

除了合同效力可补正之外，《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条还规定了发包人故意不办理规划审批手续的后果。发包人在开工之前取得相应的审批手续是法定义务。为排除发包人为使合同无效故意拖延办理建设工程规划许可证等审批手续的情况，维护诚实信用原则，该条规定了不予支持发包人恶意主张合同无效的请求。发包人若主张无法办理审批手续，应当承担举证责任，若承包人对此有异议，可举证加以反驳。

2.承包人竣工前取得相应资质等级

《建设工程施工合同司法解释（一）》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

这是合同效力得以补正的第二种情形，即无资质的或者超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同的承包人，在工程竣工之前取得相应资质等级的，合同不做无效处理。承包人在竣工之前取得相应资质等级，说明承包人对该工程具有相应的施工能力，且合同已经实际履行，若认定合同无效，拆除已建部分会造成社会资源的浪费，因此，《建设工程施工合同司法解释（一）》规定此种情形下合同效力可被补正。

该条规定的合同效力补正的时间节点为“建设工程竣工前”，与发包人未取得建设工程规划许可证时合同效力的补正时间节点不一样。承包人对其在竣工前已取得相应资质等级承担举证责任。

此外，有一种特殊情况，即在合同成立时承包人具备相关资质，但在工程竣工前承包人的相应资质因法律法规的变化或者其他原因被取消，目前法律对此种情况的合同效力问题没有相应的具体规定，但实践中一般认定合同有效。对于双方是否应当继续履行合同，在实务中观点不一。（2018）苏01民终2052号建设工程施工合同纠纷一案中，南京市中级人民法院认为：“上诉人原取得的拆除专业承包资质已被取消，在规定的期限内，上诉人未能重新申请取得拆除专业承包资质，即上诉人现已不具备对涉案旧房进行拆除的施工资质，故因上诉人缺乏施工资质致其无法履行拆除房屋这一主要合同义务，双方之间的施工协议书客观上已不具备履行的可能，双方合同目的亦无法实现。”但（2018）闽05民终3538号建设工程施工合同纠纷一案中，泉州市中级人民法院认为《拆除工程协议书》的双方当事人主体资格合法，意思表示真实，内容不违反当时法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，双方均应依约履行。所以，若是遇到此种情况，还需要针对具体问题进行个案分析。

（二）与具备劳务作业法定资质的承包人签订劳务分包合同并不必然无效

《建设工程施工合同司法解释（一）》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

从上述规定中可以看出，劳务分包是为法律所允许的。但在实践中，存在大量以劳务分包为名行专业分包、甚至转包之实的情形，如何区分劳务分包和专业分包就显得尤为重要。

在（2013）民一终字第93号判决中，最高人民法院认为：建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。

因此，在审查劳务分包合同时，一方面审查合同主体，即承包人是否具有施工劳务企业资质。根据《建筑业企业资质标准》，施工劳务企业资质现在已不区分种类和等级，具有该资质的企业可承担各类施工劳务作业；另一方面还要审查合同内容，即合同标的是否是具有较强专业技术性劳务作业，如果分包内容是部分工程，甚至整个工程的，则不属于劳务分包合同，而属于违法分包或非法转包了。

（三）建设单位内部机构对外发包工程并不必然无效

建设单位内部机构，如某某指挥部、某某基建办及建设单位的名义对外签订的建设工程施工合同不必然无效，此时应当适用代理的有关规定。若内部机构的行为得到了建设单位的追认，或者内部机构的行为符合表见代理的构成要件的，则该内部机构对外签订的建设工程施工合同的效力及于建设单位，相应的法律后果也应当由该建设单位承担。

（四）“垫资条款” 不能作为合同无效的情形

垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，达到合同约定条件时，由发包人返还垫资及利息。

1996年，原建设部、国家计委、财政部颁布了《严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，明确规定任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。但是2004年颁布的《建设工程施工合同司法解释（一）》第六条对垫资及垫资利息的规定，并没有否认合同中垫资条款的效力。

2006年，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合颁布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，明令禁止政府投资项目以建筑业企业带资承包的方式进行建设。但是由于该通知只属于部门规范性文件，不属于“法律、行政法规的强制性规定”范畴，政府投资项目中双方当事人约定的垫资条款也并不因此无效。

综上所述，合同中约定了垫资条款并不能作为合同无效的情形。

1.垫资利息计算标准

《建设工程施工合同司法解释（一）》第六规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。如果当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

但是，在工程竣工验收合格后，双方就工程款欠款、垫资及其利息重新进行确认，形成确认书或结算协议的，即使约定的利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，实践中人民法院也予以了支持。在（2018）最高法民再324号建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，案涉《工程决算结算单》是泰烜建设公司将工程竣工经验收合格并交付后，双方就工程结算自愿达成的协议，其内容不违反法律法规强制性规定，不损害国家、社会公共利益和第三人的合法权益，应属有效。结算单通常是双方当事人基于种种考虑的妥协产物，各方都可能作出权利上的让步，故除非有法定事由，应当予以尊重。因此，众和置业公司应当按照结算单确定的数额履行付款义务。二审法院将双方约定的利息予以调减不当。

2.垫资利息起算时间

法律对垫资利息起算时间没有明确规定，通常认为，如果双方当事人在合同中约定了垫资款的给付时间，垫资利息自合同约定的时间起算；若双方当事人未约定垫资款给付时间，自垫资款实际交付之日起算；若无法确定实际垫资时间，以工程开工之日起算。在（2014）民一终字第89号建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，《协议书》约定，周村区政府2006年12月31日前支付黄河工程公司核定后总投资额的30%。支付时按照已付总额减去已付资金后，同时支付10%年利率。双方当事人并未约定该阶段款项按照1年期间计算利息。案涉工程于2006年5月26日开工进行建设，黄河工程公司并未提供证据证明其从2006年1月1日开始垫资或者实际垫资时间，故周村区政府主张以工程开工之日作为黄河工程公司垫资之日，并从该时起计算2006年12月31日前阶段（220天）利息，符合建设工程垫资利息计算的通常作法，应予支持。

（五）特定情形下的农民自建住宅所签订的施工合同不因资质问题无效

《建筑法》要求从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位等企业取得相应的资质，但是《建筑法》第八十三条第二款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。 

原建设部发布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。因此，对于农民自建住宅施工人的资质要求，并没有法律法规的明确规定，即使施工人无相应资质，其签订的建设工程施工合同并不因此无效。

二、建设工程施工合同无效的法律后果

（一）人民法院应主动审查合同效力的程序

法院一般应主动审查合同的效力，如果法院认为合同无效，应当向当事人释明，允许当事人变更诉讼请求，如果当事人拒不变更诉讼请求，法院可予以驳回。

从程序上讲，若一审法院认定合同有效，二审法院认为建设工程施工合同无效的，则二审法院应向当事人释明并征求各方当事人的意见，可以经各方当事人同意，直接进行二审审理；若一方当事人不同意，则二审法院应当发回重审，以维护当事人的程序权利。

（二）建设工程施工合同无效后的责任承担问题

《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，发包人取得的财产形式上是承包人的劳务和完成的建设工程，承包人取得的则是工程价款。鉴于劳务无法返还，工程材料的拆除、分离有可能将导致已经固化的社会财富遭到浪费。因此，建设工程施工合同无效的法律后果，通常并不包括“返还”或者“恢复原状”，更多的是折价补偿。

建设工程施工合同无效后的责任承担问题可以分为两类，一是工程价款结算问题，二是因工期延误、窝工、停工等导致的损失赔偿问题。下面笔者将对这两个方面进行梳理。

1.工程价款结算问题

只有当合同开始履行，承包人已经进行施工时，才有工程价款结算问题。

合同已经履行但尚未履行完毕的，如果已完成的工程经过阶段性验收合格的，已完工工程归发包人所有，发包人按照合同约定的工程价款根据工程完成比例补偿给承包方。如果已完成的工程经过阶段性验收不合格的，双方可协商对工程进行修复。修复后工程合格的，与前述情形相同处理。但是若修复后仍不合格的，已完工的工程需要拆除，承包人应返还发包人已支付的工程款。

工程已经竣工的，如果工程经验收合格且当事人签订的数份建设工程施工合同均无效时，当事人可请求参照实际履行的合同约定结算工程价款，实际履行的合同难以确定的，当事人可请求参照最后签订的合同结算工程价款；如果工程经验收不合格，发包人和承包人可协商对工程进行修复，修复后工程经验收合格的，发包人可请求承包人承担修复费用，承包人可请求发包人支付工程价款；如果修后工程仍不合格，发包人可不支付承包人工程价款。

2.损失赔偿问题

就损失大小而言，如果损失大小无法确定，一方当事人可请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。

就损失赔偿范围而言，承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括实际支出损失、停工窝工损失，发包人可向承包人主张损失赔偿的范围包括实际支出的费用、工期索赔、工程质量导致的损失和其他人身财产损失。合同尚未履行时，双方并未遭受实际损失，导致合同无效的过错方应承担缔约过失责任，赔偿对方的信赖利益损失，该损失包括但不限于对方为订立合同支出的直接费用和错失其他交易机会的合理损失 。

就举证责任而言，根据“谁主张，谁举证”的原则，请求对方赔偿损失的当事人应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

（三）建设工程施工合同无效后结算协议的效力

就建设工程施工合同无效后结算协议的效力问题，实务中一直有较大争议。有观点认为，“主合同”建设工程施工合同无效，作为以“主合同”为基础签订的“从合同”，工程价款结算协议也随之无效。也有观点认为，结算协议系双方真实意思表示，独立于建设工程施工合同存在，根据诚实信用原则，建设工程施工合同无效并不影响结算协议的效力。

《建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

司法实践中，即使建设工程施工合同无效，对于各方当事人在提起民事诉讼或仲裁之前已经达成的结算协议的效力，人民法院或仲裁机构通常情况下不会否认所涉结算协议的效力的。一方面，此种结算协议的达成，属于当事人对工程结算方面所达成的意思表示，并不会因此当然危害到社会、国家或第三方的利益，与建设工程施工合同应属于不同的法律关系；另一方面，认可结算协议的效力有利于及时解决当事人之间的纠纷，有利于定分止争。

在（2017）最高法民终918号建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为：“即使本案工程属于必须进行招标的工程，《建设工程施工合同》因存在串标行为而无效，亦不影响《工程结算书》《解除建设施工合同协议书》等结算和清理条款的效力……双方对以建设工程的工程量共同进行核算，一致认可的工程价款，是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。本案中，双方于2015年6月30日经双方及监理单位共同确认，三方共同出具的《工程结算书》中明确载明，经双方认真计算、核对，最终同意结算造价、价款（不包括建安劳保费）为人民币4.18亿元，该结算造价不受任何情况的影响，均作为最终结算款。该工程价款亦为《解除建设施工合同协议书》、2016年6月9日北海湾春公司出具的还款承诺书中一再认可，原判决以《解除建设施工合同协议书》约定的4.18亿元价款作为确定案涉工程款的结算、支付、违约责任的依据，是正确的。在结算和清理条款明确有效情况下，一审法院不组织鉴定是合理合法的。”

（四）建设工程施工合同无效后转包、违法分包及挂靠管理费的处理

建设工程施工合同无效后，转包合同、违法分包合同和挂靠协议也因违反《建筑法》第二十六条的强制性规定而无效。但是，关于上述管理费的处理，实务中有不同见解。

《建设工程施工合同司法解释（一）》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《民法总则》的颁布并不意味着《民法通则》的失效，上述条款仍可继续适用，但是《建设工程施工合同司法解释（一）》仅规定人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，而非应当，实践中鲜有法院采取收缴的处理方式。

最高人民法院对管理费有不同的裁判规则，律师对部分规则整理如下：

1.是否收缴当事人已取得非法所得，应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。如最高人民法院根据案件实际情况，判决十六化建公司全额返还已收取的管理费。【案号：（2014）民抗字第10号】

2.若管理人在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，法院可酌情确定管理费的支付金额。【案号：（2014）民申字第1635号】

3.管理人应举证证明其实际履行了管理职责，否则其要求对方支付管理费的请求不予支持。【案号：（2018）最高法民终586号】

由此可见，司法实践中对管理费的处理一般都秉持公平原则。如果管理人未提供管理，被管理人可要求其返还已支付的管理费，未支付的管理费可不再支付；如果管理人能够举证证明其提供了管理，被管理人需要向其支付一定金额的管理费，费用金额一般由法院酌情确定；如果当事人违法情节严重，需要予以惩戒的，法院可依法收缴当事人已取得的非法所得。

（五） “三无工程”的结算问题

“三无工程”是指发包人未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证时对外发包的工程。这里涉及到与《中华人民共和国城乡规划法》六十四、六十五条衔接的问题。如果该工程被确认为违法建筑责令拆除，双方应根据过错承担承包人投入的人工费、机械费和材料费等实际损失，并且发包人应当承担主要责任；如果该工程未被确定为违法建筑，未被责令拆除，双方当事人可根据本文“合同无效后责任承担问题”详述的规则进行工程结算和损失承担。