一、建设工程合同效力的判断

（一）、承包人无建筑施工企业资质或者超越资质等级，合同无效。

《建筑业企业资质管理规定》（2015年住建部令第22号）第五条：“建筑企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”

施工总承包资质、专业承包资质分资质类别，各资质类别划分资质等级，施工劳务资质不划分类别和等级。

（二）、“农民自建低层住宅”的承包人未取得资质，不影响施工合同的效力。——《建筑法》第83条第三款。

“低层住宅”是指两层（含两层）以下的农民住房；

乡村公共设施、公益事业的建筑工程，三层（含三层）以上的农民住房要严格执行《建设工程质量管理条例》。

（三）、必须招标而未招标或者中标无效，合同无效。

1、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》——2018年3月修订。

2、采取PPP模式的政府采购工程，合作方能够自行建设、生产的，可以不进行招标。——《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》[财金（2016）90号）]。

（四）、挂靠资质、肢解发包、转包、违法分包行为对合同效力的影响。

1、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同无效。——借用资质即“挂靠”行为；

2、肢解发包的，施工合同无效。

（1）所谓肢解发包，是指发包人将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承办单位的行为。

   （2）法律规定：《建筑法》第24条；《建设工程质量管理条例》第7条第二款；《合同法》第272条第一款。

 3、转包建设工程的，施工合同无效。

 （1）任何形式的转包行为都无效；

 （2）转包行为无效，但合同转让是合法行为。

  法律依据：《建筑法》第28条。

4、分包行为的合同效力

 （1）专业工程分包

第一、经发包人同意，施工总承包人可以将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他企业完成，即专业工程分包。——《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第9条。

 第二、总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。——《建筑法》第29条第二款。

（2）劳务分包。

第一、总承包人可以将工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成，无需发包人同意。

第二、劳务分包后，不得再分包或者转包。

（3）违法分包的认定：

第一、分包人不具有相应资质的，分包合同无效；

第二、未经发包人同意进行专业工程分包的，专业分包合同无效；

第三、承包人将建设工程主体结构（钢结构工程除外）的施工分包给其他单位的，分包合同无效；

第四、专业分包单位不可以再分包，但劳务作业部分除外。

第五、劳务分包单位不可以再分包；

5、建设审批手续对施工合同效力的影响

审批手续：土地使用证→建设用地规划许可证→建设工程规划许可证→施工许可证。

建设工程未取得建设工程规划许可证的，施工合同无效，但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的除外。——《八民会纪要》、《建设工程司法解释（二）》。

6、施工合同无效对其他协议效力的影响

（一）、结算协议的效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算协议无效。

（二）、垫资协议依附于施工合同，其效力不具有独立性。

如果合同被确认为无效，则垫资问题亦应按无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。

   二、建设工程质量实务

在建设工程合同纠纷中，工程质量具有举足轻重的意义。只有经验收合格的建筑工程，方可交付使用；建设工程质量合格，是承包人得以请求工程款的前提条件，针对承包人支付工程款的请求，发包人也常以工程质量不合格进行抗辩；工程竣工验收后，承包人仍然要在一定期限内承担保修责任，对地基工程、主体结构的质量，则需要在合理寿命内终身负责。

（一）工程质量的认定方式：

1、正常完工工程——竣工验收

竣工验收由建设单位组织，勘察、设计、施工、监理等单位参加，质量监督机构现场监督，验收合格后报建设主管部门备案。

法规：《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》[建质（2013）171号]

验收的程序：承包人向发包人提交竣工验收报告→发包人组织实施→验收合格后备案。

2、未完工程、未经竣工验收工程——司法鉴定

（1）未完工程——应当由承包人申请鉴定工程质量合格；

（2）已竣工未验收工程——发包人对工程质量提出异议的，发包人申请质量鉴定。

3、工程未完工或者未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为发包人认可工程质量。

法规：《建设工程施工合同解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。

（二）、发包人对工程质量的异议

1、工程既未竣工验收合格，发包人也未擅自使用，发包人以质量不合格为由，要求不付或者少付工程款的，按抗辩处理。

2、工程既未竣工验收，发包人也未擅自使用，发包人以质量不合格为由，要求支付违约金、赔偿损失（修理、返工或者改建的合理费用）的，按反诉处理。

3、施工合同约定，可以从应付工程款中扣减质量赔偿金，发包人主张直接扣减的，按抗辩处理。

4、工程经竣工验收合格或者发包人擅自使用的，除地基础或者主体结构工程存在质量问题以外，发包人不得要求减少或拒绝支付工程款。

（三）、承包人在工程竣工后的保修责任

1、工程已竣工验收合格或者发包人擅自投入使用，除地基基础或者主体结构工程存在质量问题外，工程存在的质量问题属于保修责任范畴；

2、发包人主张承包人承担保修责任（包括修理、改建、重作）或者赔偿修复费用的，应当反诉或者另行诉讼；

3、质量保证期间：2年----5年----合理使用年限

（1）法律规定：《建设工程质量管理条例》（2000年国务院令第279号）；

（2）施工合同约定的质量保修期低于法定最低年限的，按照最低年限认定质量保修期；

4、质保金的返还。

（1）施工合同有约定的，从约定；

（2）返还期限约定不明的，按照缺陷责任期认定（最长24个月）——《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条[建质（2005）7号]；《建设工程施工合同解释（二）》第13条（征求意见稿）。

（3）质保金的返还，并不意味着保修义务的免除。《建设工程施工合同解释（二）》第13条（征求意见稿）。

5、对保修期内发现的质量问题，发包人有权要求承包人无偿修理或者返工、改建。——《合同法》第281条。

6、施工单位拒绝保修的，建设单位可以另行委托第三方维修，并要求承包人承担维修费用。——《房屋建筑工程质量保修办法》（2008年建设部令第80号）第12条。

7、对保修期内发现的质量问题，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人有权要求减少支付工程价款。——《建设工程施工合同解释》第11条。

8、建设工程施工合同无效，承包人仍然应当承担质量保证责任。

9、承包人缺乏相应建设资质的，不能由本人履行保修义务。

（三）、承包人对地基基础和主体结构工程的质量责任

1、无论建设工程是否竣工验收或者发包人擅自使用，均不能免除承包人对地基基础和主体结构工程的质量责任。——《建设工程施工合同解释》第13条、《建筑法》第60条。

三、建设工程工期的认定规则

（一）开工日期的认定。

1、有直接证据证明实际开工时间的，根据直接证据认定实际开工时间；

“承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工日期为开工日期”——《建设工程施工合同解释（二）》第10条。

2、无直接证据证明实际开工时间的，一般以开工令载明的时间为实际开工时间。——《建设工程施工合同解释（二）》第10条。

3、既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。——安徽省高院《建设工程施工合同纠纷案件指导意见（二）》第3条。

4、开工令发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。《建设工程施工合同解释（二）》第10条。

（二）竣工日期的确定。

1、双方签字确认竣工日期的，以双方确认的日期为准；

2、工程经竣工验收合格的，以提交竣工验收报告之日或者竣工验收合格之日为竣工日期；

3、竣工后发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为竣工日期；——《建设工程施工合同解释（二）》第14条。

4、发包人擅自使用未经竣工验收的工程，以建设工程转移占有之日为竣工日期；——《建设工程施工合同解释（二）》第14条。

（三）、工期顺延的认定

1、工期可以顺延的五种情形：

第一、发包人迟延检查隐蔽工程。——《合同法》第278条规定“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。

第二、发包人未按约履行相应义务。——《合同法》第283条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。

第三、工程质量鉴定。——《建设工程施工合同解释》第15条规定“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。

第四、发包人在履行合同过程中变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或者发包人要求增加工程量。

第五、施工过程中，因自然灾害等原因，致使承包人无法施工的。

2、在诉讼中主张顺延工期的条件——承包人在合同约定的期限内向发包人申请过工期顺延。

3、承包人要求顺延工期的，只要承包人在约定时间内提出了工期顺延申请，即使未取得发包人的签证，也应据实计算工期的顺延。——《建设工程施工合同解释（二）》第11条第一款。

4、工期顺延时间的计算方法：价款比例法、工程量比例法。

四、建设工程价款的结算规则

（一）、双方自行结算的规则

1、结算行为是法律行为，而非事实行为。这意味着，要推翻结算协议，只能通过无效、可撤销等诉讼否认结算协议效力，之后才能重新结算。

2、结算协议的效力具有独立性，不受施工合同效力的影响。——《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。

3、施工合同约定将政府文件作为结算标准的，即使政府文件后来失效，也不影响其作为施工合同结算依据的效力。

4、结算之后，承发包双方之间的法律关系仍然是施工合同关系，仍然应当遵循建设工程施工合同纠纷的裁判规则。

（二）、第三方审计（包括行政审计和社会审计）作为结算依据，必须由双方协商约定。

（三）、逾期答复视为认可——《建设工程施工合同解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。

《建设工程施工合同解释》第20条适用要件：

1、必须明确约定“在约定期限内不答复，视为认可竣工结算文件”；

2、施工合同本身必须有效；

（四）、无效施工合同的工程款结算规则

 五、关于工程款鉴定

  (一) 、不应通过鉴定确定工程款的情形：

   1、当事人已经达成有效结算协议的，不应进行鉴定。——《建设工程施工合同解释》（二）第19条；

   2、按照双方的约定应由第三方机构进行审计的，不应进行鉴定。《建设工程施工合同解释》（二）第20条；

   3、适用“逾期答复视为认可规则”的，不应进行鉴定；

   4、合同约定实行固定总价，工程范围未发生变化的，不应进行鉴定。      

 （二）、可以通过鉴定确定工程款的情形：

     1、对已完工程量无法达成一致的，可以进行鉴定；

     2、施工过程中工程变更的，可以就变更部分进行鉴定；

     3、合同约定的价格条款不明确的，可以进行鉴定。