1、商品房认购合同性质上属于预约合同。2、商品房的认购、订购预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定接受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。3、认购合同不以取得预售许可证为有效条件。4、因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。5、认购合同具备预售合同主要内容的，可以继续履行；如果已具备基本内容，但仍不完备，如果根据交易习惯和合同漏洞填补方法可以完善的话，也可以继续履行。6、守约方损失超过其能获得的定金、违约金，应当允许认购人请求增加赔偿损失。

一、商品房认购合同的性质

    商品房认购合同是买卖双方在签署正式商品房预售（销售）合同前所签署的协议，是对将来购买房屋签署正式合同相关事宜的预先、初步约定。

    律师认为，认购书的缔约目的在于为了将来订立正式的商品房预售（销售）合同，认购书的性质应当属于预约合同，是独立的合同，只是预约合同的缔约目的较为特殊----为了未来订立本约而订立。也有观点认为，认购合同是附条件的商品房买卖合同，待标的房屋获得预售许可等条件时，商品房买卖合同生效。另有观点认为，预购合同仅体现初步购买意向，不构成独立合同。司法实践中，基本认同预购合同为预约合同性质。

    认购合同在实践中的名称众多，如认购书、订购书、预订合同、签约意向书、排号确认单等等。无论何种名称，在正式商品房预售（销售）合同签署的前契约阶段签署的、主要内容是为了将来订立正式合同而预先订立的协议，一般应按照商品房认购合同处理。

二、认购合同转化为商品房预售合同问题

    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）第五条规定：“商品房的认购、订购预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条[1]规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定接受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。

    根据该条规定，认购合同转化认定为预售合同需符合两个条件，一是认购合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定接受购房款。那么，《商品房销售管理办法》第十六条规定了十一项内容，如何理解具备“主要内容”？买受人尚未支付房款情况下，是否一律视为不符合转化条件？

    1、《商品房销售管理办法》第十六条规定了十一项内容，按照这十一项内容，已经可以形成一份完善的商品房买卖合同，其中不但包括房屋坐落、面积、价格、支付方式、交付、办证等必要内容，还包含了装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺等内容。《商品房买卖司法解释》所规定的“具备主要内容”，难以机械的划分一个清晰边界。笔者认为，应从以下几个方面理解和判断：1)如果认购书内容已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的各项内容，则预定协议实质上就是商品房买卖合同，应当按照商品房买卖合同适用法律。2)如果认购书内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且已经约定的内容可以使得该合同不存在“法律或事实履行不能障碍”，则可能转化为本约。反之，如果双方按照认购书已有约定，难以继续履行合同，则不具备转化为本约的前提。

    2、认购书内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，是否须结合支付和接受购房款这一履行行为，应区分不同情况。最高人民法院民一庭观点是：“我们认为就一般情况而言只要具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同主要内容即可认定为本约，不必附加合同履行条件。本条规定出卖人已按约定收取购房款作为商品房买卖合同成立要件之一，我们认为主要考虑到商品房买卖的实际情况制定的。商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订正式买卖合同的条款，尽快认购书具备本约的内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同，故本条解释附加买受人缴纳全部或部分放款的合同才转化为正式的商品房买卖合同。”故，双方约定将来订立正式合同的，须具备“出卖人收取购房款”条件，预约才可能转化为本约；双方在预约合同中未约定将来订立正式合同的，不以“出卖人收取购房款”作为转化条件。

三、商品房认购合同签约时间对效力的影响

    开展预售必须事先取得商品房预售许可，这是《城市房地产管理法》第四十五条、《商品房买卖司法解释》第2条的明确要求，未取得预售许可即进行预售，合同无效。但是，笔者认为商品房认购行为不是预售行为，认购合同是订立预售合同之前专门订立的预约性质的合同，是产生于预售合同前契约阶段的一个独立的预约合同，不同于预售合同。故，认购合同不以取得预售许可证为有效条件。

    另外，有些开发企业出于快速融资、加快周转等目的，在刚刚获取土地使用权后便立即启动认购，项目尚未办理立项、规划、施工等手续，此时开展认购，对于认购方而言，项目报批报建基本手续尚未获得，未来是否能够顺利实现购买房屋存在很大风险；对于开发企业而言，尚未立项、报批，意味着土地上并没有特定的、已获得批准的建设项目，那么供于认购的具体单元本身缺乏合法保障。“对于开发商尚未办理立项和规划审批，尚未开工建设，即通过与他人签订商品房认购书的方式融资的，应当认定预约无效”。

四、商品房认购合同中的定金责任

    定金责任是一种过错责任，常见的责任形式是违约方承担定金被罚没或者双倍赔偿责任。《商品房买卖司法解释》第四条还规定了第三种处理方式：“因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之所以存在无责返还的第三种情形，主要是考虑到商品房认购合同特殊性。商品房认购合同是预约合同，核心目的是为了订立本约和预先订立的合同。缔约双方履行认购合同，按照约定的时间或条件，依照认购合同中已有约定，磋商订立正式预售合同。而订立预售合同时，绝大多数情况下，仍然会有一定数量条款需要双方协商确认，如果双方重视缔约义务、积极作出磋商缔约行为后，仍无法就部分预售合同内容达成一致，此种情况属于双方对预售合同条件的各自期望不同，未能达成一致，双方均无过错。定金是过错责任，均无过错情况下，应返还定金本金，而非适用定金罚则。此外，“其他不可归责与双方当事人的原因也可以导致双方当事人免责。如签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，总之，因不能归责买卖合同双方当事人的原因致使本约不能签订时，返还定金即可”。

五、是否可以请求法院判令双方强制缔约或直接继续履行

    “在实践中，确定商品房认购书是否具备继续履行条件并不容易，这也是《商品房买卖合同解释》第4条为什么只规定了定金责任，而未规定其他责任，特别是继续履行责任的原因”。实践中对这一问题至今缺乏明确的定论。第一种观点主张，认购合同是合同的一个具体子类别，应当受《合同法》调整。《合同法》虽然规定了继续履行的责任形式，但是适用继续履行要受到《合同法》第一百一十条限制：即1）法律上或事实上不能履行；2）债务标的不适于强制履行或履行费用过高；3）债权人在合理期限内未要求履行。故，该观点认为认购合同具备预售合同主要内容的，属于不存在法律上或事实上障碍，可以继续履行；如果已具备基本内容，但仍不完备，如果根据交易习惯和合同漏洞填补方法可以完善的话，也可以继续履行。此外，对于预购合同不完善且无法填补漏洞的，属于存在法律或事实履行障碍，不支持继续履行。第二种观点认为，应当视认购书不同类型分别判断，如果属于违反“将进行谈判的预约”，则不能继续履行。如果属于“带未决条款的预约”（指类似于选择权合同，提供可供缔约方选择的内容），该类型的预约已经约定了交易的基本内容，对未决条款如果磋商一致，自然可以达成预售合同。如果对未决条款磋商无果，可以由法院根据交易习惯进行合理补充。第三种观点认为，预约合同一方当事人不履行订立本约义务，对方可以请求法院判令强制缔约履行。笔者认为第一种观点更具备合理性，赞同第一种观点。第一种观点从《合同法》规定的继续履行责任形式以及其法定限制出发，当合同内容完备、具备履行条件的，支持继续履行；当合同内容不完备、无法排除履行障碍的，否定继续履行。而对合同完备程度是否达到可继续履行程度，实践中是个很难判断的问题。就该难点问题，第一种观点强调从是否具有“法律上或事实上履行不能”着手判断，这与《商品房买卖司法解释》第五条关于认购合同转化为预售合同的精神一致，相互呼应，相互统一，并提供了具体的判断和操作方法：如果认购合同具备预售合同主要内容的，实质上具备转化条件，可视为预售合同，自然可以要求继续履行；如果认购合同有所欠缺，不能直接认为可转化为预售合同，但作为内容欠缺的合同，根据交易习惯等合同法规定的补漏规则可以完善的，则仍然可以继续履行；预售合同内容欠缺，且难以补充完善的，则不能继续履行或者强制缔约。故，律师认为观点一更符合合同法理念和规范，也更具有实践指导意义。

六、买受人是否可以依据认购合同要求出卖人承担房屋差价损失（预期利益）

    认购合同具备预售合同主要内容，可视为或转化为预售合同的，认购合同的法律适用，实质上是遵循预售合同法律适用的。故买受人可以要求违约出卖方承担房屋差价损失。

    认购合同不能视为或转化为预售合同情况下，认购人是否可以要求违约出卖方承担差价赔偿，存在较大争议。有观点认为，预约合同是预售合同订立前产生的合同，预约合同责任为缔约过失责任。有观点认为，守约方损失超过其能获得的定金、违约金，应当允许认购人请求增加赔偿损失。如此方符合诚信，遏制出售方恶意违约，维护公平。个案具体损失数额，应由法院根据个案情况，妥善酌定。律师赞同第二种观点。