案例

2007年8月29日原告A银行与被告陈某、B公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定陈某向A银行借款37万元，用于购房。陈某以坐落于上海市青浦区XX路XX弄20号102房屋作为抵押物提供担保。合同签订后，A银行和陈某于2007年9月12日办理预告登记，A银行于同日发放贷款。2010年，法院判决陈某用以抵押的房屋所对应的《商品房预售合同》无效。2011年3月起，陈某因资金出现问题开始逾期还款。

A银行是否可以行使房屋抵押权，避免损失？

解析

案涉房屋上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此， A银行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。

相关法理

抵押，是指债务人或者第三人不转移对《物权法》第一百八十条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

抵押贷款，是指按《中华人民共和国担保法》规定的抵押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。

在抵押贷款中，要注意对抵押担保的分析和评估：

一是抵押物必须是依照法律法规允许买卖、抵押的。即抵押物必须属于《物权法》中明确规定可以抵押的财产。《物权法》第一百八十条规定，可以抵押的财产包括：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

《物权法》除了规定可以抵押的财产之外，还规定了不能抵押的财产。《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押，包括土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产以及法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

抵押权实现方式有三种，折价、拍卖和变卖，无论哪一种方式，抵押物的权属都会发生变更，抵押权要想实现，必须把抵押物交换出去，因此，抵押物必须是依照法律法规允许买卖和抵押的。

二是抵押物必须是特定的财产，在设定抵押时，要检查抵押财产的登记证书，要关注抵押物的性质、位置、取得是否合法、产权是否清晰、是否存在纠纷等事项。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条的规定，对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：包括建设用地使用权；建筑物和其他土地附着物；海域使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物；法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。以建设用地使用权、海域使用权抵押的，该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押；以建筑物、构筑物抵押的，该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。

三是要注意抵押预告登记非抵押登记，其作为预售商品房按揭贷款的重要担保方式存在一定的法律风险。金融机构应转变观念，采取多种措施防范抵押预告登记相关风险，避免债权脱保。

《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因目前对于期房，银行往往是在进行网签备案之后来发放按揭贷款，网签备案其实就是对商品房期房进行的预告登记。预告登记的权利内涵：一是物权期待，即办理了预告登记，在符合抵押登记条件后，预告登记权利人可以与抵押预告登记义务人一并申请转为抵押登记。二是限制处分，即未经权利人同意，不可再处分。《物权法》第三十九条规定物权权利包括占有、使用、收益和处分，具体而言，预售商品房在办理抵押预告登记后可以由所有权人占用、使用和收益，但不能随意处分，包括不可未经抵押预告登记权利人同意就进行转让或设定新的抵押等。

但是，仅办理抵押预告登记的债权并不必然享有优先受偿权，这是实践中很多债权人容易忽视的问题。因优先受偿权是抵押的核心和目的，贷款人只有获得抵押物处置款项的优先受偿权，债权的担保才能坐实。仅办理了抵押预告登记的房产，一旦借款人违约不偿还贷款，贷款人主张对该房产优先受偿的诉请将得不到法院的支持，只能按照一般债权来处理。特别是在抵押人涉及多重债务的情况下，如果银行作为债权人仅对抵押财产作抵押预告登记，则只能按照债权份额与其他债权人共同按比例受偿，银行将可能面临债权本息损失。

《物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，意味着根据该条规定预告登记权利人要积极履行登记义务，及时将抵押预告登记转为抵押登记，否则预告登记失效。

如何理解“能够进行不动产登记之日”是认定预告登记是否失效的关键，法律对此并无明确规定。一般认为，“能够进行不动产登记之日”应指房屋具备办理不动产登记的客观条件，针对预售房产应指房屋已办理了初始登记至开发商名下，方才具备将预售商品房买卖的预告登记转变为正式的房屋所有权转移登记的条件。《不动产登记操作规范（试行）》和《不动产登记暂行条例实施细则》规定，办理预售商品房抵押预告登记转抵押权登记，可以与预售商品房预告登记转房屋所有权登记一并申请，也可以在办妥房屋所有权登记后再申请办理。这意味着抵押预告登记与不动产权属登记虽存在先后关系，但可以一并办理。在此种情况下，我们认为抵押预告登记的办理条件应当为取得不动产登记权属证书之日起三个月内。但从审慎的角度出发，抵押登记与不动产权属登记一并办理，能够防范因两证办理脱节抵押预告登记逾期未转抵押登记而导致的预告登记失效的法律风险。

开展不动产抵押贷款业务的金融机构应当熟悉两种登记的办理条件和流程，认真研究并制订有效的风险控制措施，以免因预告登记未转成正式的抵押登记而无法行使抵押权。

另外，金融机构还要分析抵押物的估值是否合适，抵押率设置是否合理，并且要分析抵押财产价格是否稳定。好的抵押物的市场价值相对稳定，不易发生贬值。抵押物的评估价值是一个非常核心的问题，信贷机构应当采取适当的方式对抵押物估值，以及设置合适的抵押率。