（一）主要事实

在某房地产项目中，X公司已经以股权和债权方式投给Y房地产项目公司用于开发该房地产项目，由于多方面原因导致项目未能如期完成，款项无法收回。现X公司欲再投入一定款项，以帮助该房地产项目继续进行并成功出售，从而实现款项的收回。

（二）咨询问题

由于该项目已无土地、在建工程、股权等进行抵质押，可否通过签订购买项目的商品房预售合同并办理“网签”的方式对再投入款项进行变相担保？有何法律风险？

【法律分析】

法律分析依据包括但不限于《民法通则》、《物权法》、《城市房地产抵押管理办法》、《企业破产法》、北京市《关于实行商品房预售合同网上联机备案的通知》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律、法规、规章等规范性文件和司法解释等等。

（一）“网签”的法律性质和法律效果

1、“网签”的法律性质

“网签”的本质是一种通过网络进行的合同行政备案，其目的是为了进一步规范商品房销售行为，维护商品房买卖双方的合法权益，提高商品房交易信息的透明度、促进房地产市场平稳健康发展。这种备案具有公示、确认和管理的功能。“网签”实质上属于一种行政管理法律制度。

当前，我国尚无统一的针对“网签”的规范性文件。网签的具体步骤和效力，由各地方住房和建设委员会决定，因此，不同地方的网签政策有所差异。但可以确定的是网签本身并不是对担保物权（如抵押权）的登记，而是对房屋买卖合同的一种行政备案。

2、“网签”的法律效果

“网签”不具有物权法上的效力，不能对抗其他债权人或物权人。但是，“网签”在法律上可以作为证明房屋买卖双方房屋买卖合同关系存在的证据，可依据网签合同请求房屋出卖人继续履行房屋过户的义务，从而在一定程度可以起到保障作用。

经电话并当面咨询北京等地办理房屋网签登记的相关工作人员结合相关规定，具体保障作用如下：

（1）在一定程度上，可以防止“一房二卖”的发生。

在建委办理过网签备案的房屋不能另行再办理网签备案，且未办理网签备案的房屋一般不能办理房屋产权过户。根据北京市《关于实行商品房预售合同网上联机备案的通知》第五条规定，商品房预售合同网上签约、联机备案后，该房屋办理预告登记、转移登记时，房屋权利人与预售合同载明的预购人应当一致。

因此，一旦办理网签，出卖人不得将该房屋过户给与网签备案的预购人不一致的其他第三方。

（2）在一定程度上，可以防止出卖人对房屋进行再抵押。

在建委办理过网签备案的房屋开发商不得办理在建工程抵押和现房抵押。北京市住建委《关于商品房预售合同实行网上签约和预售登记管理工作的通知》第十六条规定，开发企业将已预售商品房又抵押的，将受到在开发企业信用系统上进行公示的处罚。

（3）办理过网签备案并支付了全部购房款且实际占有房屋的，在一定程度上，可以对抗法院对房屋的查封、扣押、冻结程序。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。通过网签并交付全部价款且实际占有房屋，可以对抗因被投资企业其他债务纠纷而导致的法院查封、扣押、冻结程序。

（二）办理网签后可能面临的风险

但是，上述保障作用并不具有绝对效力，存在以下风险：

（1）可能无法对抗建设工程优先受偿权的风险

通过订立房屋买卖合同并将后期注入的资金作为购房款进行支付，可以形成一个房屋买卖的事实。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。如果公司的上述买卖行为被界定为消费行为，则公司可以消费者的身份对抗承包人。

但笔者在参加最高人民法院民一庭法官有关建设工程方面的讲座时获悉，对于不属于购买房屋进行自住、自用的消费者会予以保护，但如果是进行投资或购买的是商业用途的房屋，则可能不会根据上述司法解释认定这种行为是消费行为，进而也就不会被认定为消费者。因此，通过网签方式进行保障，在司法实践中存在不被认定为是消费者，而不能对抗承包人建设工程价款优先受偿权的风险。

（2）无法完全避免“一房二卖”的法律风险

“网签”虽然能起到一定的阻止“一房二卖”的作用，但不能完全规避该风险。

一般来说，出卖人进行房屋买卖合同的网签之后，如果欲将房屋再卖给第三人，那么，他就必须告知原买受人，并同其一起去申请注销“网签”协议。否则，管理部门将不予第三人办理房屋过户手续。但是，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，“网签”不是买卖合同生效的条件。因此，房地产企业在签订“网签”协议后，仍然可以与第三人签订房屋买卖合同，且后签订的合同也是有效的，这样就形成了房屋所有权归属的争议。对于此时如何确定房屋所有权，《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》第27条规定，确定所有权归属的顺序按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后来确定。也就是说，如果第三人合法占有了房屋，那么已办理“网签”就无法与之对抗，房屋所有权归于第三人。

（3）不能完全避免“网签”后房屋被抵押的法律风险

“网签”不能完全规避房产企业将网签房屋进行抵押的法律风险。尽管一些城市住建委的内部工作文件规定受理岗位负有查看申请房屋是否存在网签的职责，例如《北京市国有土地上的房屋登记业务分级办理规定及岗位职责》中的相关规定。但是，这些规定只是各地方的工作文件，实践操作中不能完全排除房产企业在预售网签后又抵押的情况出现，实践中也有网签后房屋被抵押的案例发生。

（4）房产企业破产带来的风险

根据《企业破产法》第十八条，企业破产后双方均未履行完毕的合同由管理人决定解除或继续履行。房产企业破产后，一旦被认定为双方均未履行完毕的合同，那么房屋能否继续过户将由破产管理人单方面决定。

根据《企业破产法》第三十一条的规定，在破产申请前一年内以明显不合理的价格进行交易的，破产管理人由权请求法院予以撤销。因此，如果网签合同上的房屋买卖价款明显不合理的话，一旦房产企业破产，该买卖合同存在被撤销的风险。

（5）不能完全排除向法院请求履行买卖合而得不到支持的风险

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。即如果以买卖合同方式对民间借贷进行担保的，人民法院仍会按照民间借贷法律关系进行审理，而不确认买卖合同法律关系。但上述司法解释将经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷排除在适用范围之外。

本案中，如果后续投资被法院认定为实质上是“以签订买卖合同作为借贷合同的担保”，参照民间借贷处理的话，有可能被法院按借贷关系处理。

【法律建议】

（一）针对“一房二卖”的风险，建议X公司在办理“网签”后，双方及时签订《交房确认书》，以证明X公司已合法占有房屋，从而降低房屋所有权被第三人取得的风险或被法院查封的风险。

（二）针对房屋又被抵押的风险，建议X公司与项目所在地住房和建设委员会沟通，充分了解当地“网签”与抵押登记的具体政策，根据相关登记的实际操作情况，制定进一步的防范措施。

（三）针对房产企业破产带来的风险，建议X公司可通过如下方式防范：

    1、办理“网签”后，双方及时签订《合同履行完毕确认书》，确认X公司作为买受人已经履行完毕所有合同义务，以防范《企业破产法》第十八条带来的风险。

    2、网签合同中约定的房屋的价款应当为公允价格，避免因价格明显不合理，而被其他债务人以此为由要求撤销合同的风险。

（四）针对无法向法院请求履行买卖合同的风险，建议在相关合同明确为实质买卖关系，降低被认定为民间借贷法律关系进而不确认买卖合同关系的风险。